Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunda HAGB uygulanabilmesinin şartları hk?

[DashiellNico]

Ceza Genel Kurulu 2019/32 E. , 2019/500 K.
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 241-537

Sanık ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Kartal (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince 23.11.2010 tarih ve 84-751 sayı ile; 213 sayılı Kanun’un 359/a-2 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verilmiş, katılan vekili tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazı inceleyen Kartal (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2011 tarih ve 338 değişik iş sayı ile; CMK'nın 231. maddesindeki zararın giderilmesi koşulu gerçekleşmediğinden bahisle itirazın kabulüne ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verilmiş olup dosyanın gönderildiği Kartal (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda 20.09.2011 tarih ve 241-537 sayı ile; sanığın, 213 sayılı Kanun’un 359/a-2, TCK’nın 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiş, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.11.2018 tarih ve 3918-8710 sayı ile;
"...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemiz tarafından da benimsenen 03.02.2009 tarihli 2008/250 esas ve 2009/13 karar sayılı, 26.06.2018 tarihli 2015/99 esas ve 2018/313 karar sayılı kararları ile benzer nitelikteki birçok kararında açıklandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan objektif koşullardan biri de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Bu zararın, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zarar olması gerekir. Manevi zarar bu kapsama dahil değildir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde sözü edilen zarar, ancak 'zarar suçlarında' doğabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde düzenlenen 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçu ise bir 'tehlike suçu' olduğundan, bu suçun işlenmesi ile, belirtilen anlamda, mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğradığı kabul edilemez.

Somut olayla ilgili vergi inceleme raporunda, somut bir zarar doğduğuna ilişkin belirleme bulunmamaktadır. Yakacık Vergi Dairesi Müdürlüğünün 29.04.2011 tarihli cevap yazısında, sanığın yetkilisi olduğu şirketin gecikme zammı ile birlikte toplam 8.817,14 TL vergi borcu bulunduğu belirtilmiş ise de bu vergi borcu, 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçunun işlenmesi ile oluşan bir zarar değildir.
CMK'nin 231. maddesinde öngörüldüğü şekilde bir zararın ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, takdiri indirim nedeniyle cezasından indirim yapılan ve hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel bir durumun olmaması karşısında; Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz üzerine verdiği 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına' ilişkin 25.02.2011 tarihli ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararında hukuka aykırılık bulunduğu değerlendirilmiştir.

CMK'nın 271. maddesinin 3. fıkrasına göre, 'merciin, itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararına karşı itiraz yoluna gidilebir.' CMK'nın 309. maddesine göre ise, hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı, sadece 'kanun yararına bozma' yoluna gidilebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.11.2015 tarihli 2014/855 esas ve 2015/356 karar sayılı kararında, 'CMUK'nın 223/8. maddesi uyarınca verilen durma kararlarının itiraza tabi kararlardan olması ve somut olayda; mahkemece soruşturma izni alınması amacıyla verilen durma kararına karşı itirazı değerlendiren merci tarafından, itirazın kabulüne ilişkin kararın, temyiz ya da istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmesi karşısında; durma kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin merci kararında hukuka aykırılık olduğu düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.' denilerek, ilk derece mahkemesinde yargılama sürmekte iken de itiraz üzerine merci tarafından verilen karara karşı kanun yararınna bozma yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir.İtiraz üzerine verilen ve kesin olan merci kararı, kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay tarafından bozulup ortadan kaldırılmadığı takdirde, mahkemeyi de Yargıtayı da bağlar.

Öte yandan, 'davasız yargılama olmaz' ilkesi uyarınca, merci kararma karşı kanun yararına bozma talebi olmadan, Yargıtayın merci kararını incelemesi ve ortadan kaldırması mümkün değildir.

Bu açıklamalar dikkate alınarak; hukuka aykırı olduğu değerlendirilen Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2011 tarihli ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum 'bekletici sorun' sayılarak 'kovuşturmanın durmasına' karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire üyeleri H. Keskin ve G. Karaburun; "...Anılan merci kararı, kovuşturma evresinin kaldığı yerden devam etmesini sağlayan bir karar niteliğindedir. Kovuşturma evresindeki süreç ise devam etmektedir.
CMK 309. maddesinde belirtilen kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yola gidilebilmesi için verilen karar istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmelidir.
İtiraz merci olan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi aksi yönde bir karar vererek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik yapılan itirazı reddetmiş olsa, bu karar, yargılama sürecinin durmasına neden olacağından bu karara yönelik istinaf veya temyiz kanun yollarına da başvurulamayacağı için geriye kalan tek denetim mekanizması CMK'nın 309. maddesindeki olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yöntemi olacaktır. Ancak somut olayımızda merci kararı ile itirazın kabulü sonucu yargılama yapılıp yeni hüküm kurulmuş ve olağan kanun yolu olan temyiz yasa yolu ile kararın denetimi sağlanmıştır.

Adil yargılama ilkesi dikkate alındığında, olağan bir kanun yolu denetimi içinde çözülebilecek bir sorunun olağanüstü kanun yoluna ve idarenin takdirine bırakılarak çözülmeye çalışılması hak tesisi yönünden de birçok soruna neden olacaktır. Örneğin idare tarafından kanun yararına bozma yoluna gidilmediği takdirde mahkeme merci kararına uyarak hükmün açıklanması yönünde uygulama yapmak zorunda kalacaktır.

[amendexhibit]

Bu gerekçeler ışığında Adalet Bakanlığı, konuyu “bekleme sorunu” olarak değerlendirerek ve Kartal 2. kanun yararına tersine çevrilebilir. Çoğunluk dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi yönünde oy kullandı ve sonuç sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde kullanılacak.